笨拙的刑法修正案—轻率、业余和外行立法的结果

北京锋锐律师所就全国人大常委会《刑法修正案(九)》提出强烈质疑和批判！

笨拙的刑法修正案（九）—轻率、业余和外行立法的结果

由于深受鲁迅先生“文字是没用的”之绝望呐喊的影响，加之构思、写作之痛苦，虽有很多题目想写、可写，但不愿下笔已久，几成习性了。然而，面对刑法修正案（九）（草案）（刑九）之笨拙，直有本山哥和山丹丹那只下蛋公鸡的感受——憋得难受，不下（吐）不快！

只谈刑九的两大笨拙：一个是根本性的立法和法律思想陈腐、僵化的笨拙，一个是立法技术的笨拙。

第一大笨拙：刑九第35条对刑法第309条的修改

刑九第35条全文：

 三十五、刑法第三百零九条修改为：“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：

  “（一）聚众哄闹、冲击法庭的；

    “（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；

    “（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；

    “（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”

刑法第309条原文：

聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

    刑法第309条的罪名是扰乱法庭秩序罪，倘刑九35条获得通过，罪名仍将如是。鉴于毋庸讳言的司法腐败、法官擅断、公检法哥们弟兄一家亲、公检法彼此的所谓制约完全失灵之现状，刑九所增加的三项“罪状”，尤其是第（四）项无所不包的“其他严重扰乱法庭秩序行为”之口袋和兜底“罪状”必将成为法官和许多当权者手中的宝葫芦，随时、随意一声令下“收”，则任何诉讼参与人尤其是精通法律、能言善辩的律师和旁听公民都随时可能成为该罪名的冤鬼！

一个行为是否应该、是否需要、是否值得以本应慎用和稀缺的刑法条文规定为犯罪，不仅应当考虑该行为本身对直接受害者的直接侵害（边沁所称的主害），还应考虑该行为对全民、对全社会的威胁即潜在的危害（边沁所称的次害）。杀人之所以在任何时代、任何地点都是犯罪（加罗法洛所称的自然犯罪），乃因不仅孤立的杀人犯罪的直接被害人及其家人受到侵害，更因所有其他个体同样可能面临生命被剥夺的危险。设若一起杀人案件发生之后再也不会发生第二起，则人类（国家、社会）并无必要将该起杀人行为规定为犯罪，因为对这唯一的一起杀人行为，人类完全可以容忍、消化。然而，现实是，既然发生了第一起杀人案件，未来就可能继续发生第二起乃至无数起杀杀人案件，于是任何个体的生命都可能面临着被剥夺的危险，这正是杀人成为自然犯罪并被任何国度、任何时代都规定为犯罪的原因。

然而，所谓扰乱法庭秩序罪则与杀人罪这一自然犯罪完全不同，扰乱法庭秩序罪主要是法定犯罪，即只在特定的国度、特定的时代仅仅因为法律的规定才被视为犯罪。所谓扰乱法庭秩序的行为在法庭上并不必然地、经常地发生，其发生一定与特定国度、特定时代即国情相关联，外观上、形式上、表象上的所谓扰乱法庭秩序行为只可能在特定国度、特定时代才会发生，其发生一定有特定的时代原因，我们必须追问这一时代原因，而绝不能头疼医头、脚疼医脚，绝不能治标不治本，绝不能轻动动刑法和刑罚！在中国目前的司法乱象下，我们不能不追问是什么原因导致发生了大量被立法机关乃至被整个公权力机关视为扰乱法庭秩序的行为。被立法机关乃至被整个公权力机关视为扰乱法庭秩序的行为大致可能包括律师的行为、被告（人）的行为、原告或刑事被害人一方的行为，而最常见的乃是律师的行为，因为律师精通法律并具有自觉、强烈的权利意识，最擅长坚决地维护自身或当事人的权利，其维权行为更可能被法院视为扰乱法庭秩序。例如，诉讼法明确规定二审以开庭为原则、以不开庭的书面审理为例外，然而，实践中司空见惯的是法院恶意地曲解诉讼法的规定，把开庭审理变为例外，把书面的不开庭审理强扭为常规，而开庭审理包含着完整的庭审程序，更有利于当事人尤其是被告人充分行使诉讼权利，更能够制约法官的擅断，更能防止司法腐败，却会增加二审法官的工作量，倘律师坚决要求二审开庭，必然导致二审法官因增加工作量而恼羞成怒并对律师怀恨在心，进而对律师擅定扰乱法庭秩序罪。同理，如律师依诉讼法的规定坚决要求证人出庭接受质证、坚决要求复制或当庭展示视听资料等证据，同样会因增加法官的工作量、被法官视为搅局被法官、法院院长强加为扰乱法庭秩序罪。

近些年尤其是2013—2014年以来，庭审中大量被法官、法院视为扰乱法庭秩序的行为几乎全是律师据理力争、依法坚决阻击法官和法院践踏法定诉讼程序的行为。律师坚决要求复制、展示视听资料等新型证据，法官、法院蛮横地拒不允许，律师被迫以拒绝参加庭前会议和庭审、罢辩、退庭相抗争，法官、法院拒不检讨自己非法拒绝律师复制视听资料、非法拒绝律师传唤证人出庭作证的申请等程序违法行径，反而滥用司法公权，强横指责律师扰乱法庭秩序。在大量根本不构成犯罪却被公检法强行炮制的所谓刑事案件中，在大量被无限政治化的所谓敏感案件中，我们见到了太多的公检法及其工作人员的这种强横行为，我们见到了太多检方、法院当庭非法强行拘捕律师或证人的野蛮行径，真正最应该被立法关注的、真正构成扰乱法庭秩序罪的正是检方、法院的这种明目张胆的践踏法律的行径！检方、法院的这种行径不仅构成扰乱法庭秩序罪，更构成滥用职权罪！然而，不仅看不到立法上专门针对检、法两家此种违法犯罪行为的罪名，而且连可以适用于检、法两家此种违法犯罪行为的滥用职权罪也几乎从没实际适用过！以专项罪名报复性打击律师的合法执业和职业行为，却压根儿无视检、法两家肆无忌惮的违法犯罪行为，专门针对律师的“非我族类，其心必异”、把公民的权利而非官员手中的公权力关进笼子里的文革式的阶级斗争哲学暴露无疑！

律师不拥有任何强制力，只掌握运用法律、以理服人的技能，面对法官、法院所垄断的司法强制力，律师的这种说理能力是极其脆弱的，倘法官、法院恣意任性、蛮不讲理，则律师不仅根本不能施展其能言善辩、以理服人、充分运用法律的能力，反倒只能沦为法官、法院的刀下之肉！为何？实因只有精通法律的律师才能最大限度地运用法律来限制擅断成性的法官，实因只有律师才最具备与法官的任性撒野相抗争的法律智能，实因能够被法官、法院歪曲为所谓扰乱法庭秩序罪的行为基本都发生在律师身上！被告人、 被害人、其他诉讼参与人、旁听公民或因人身自由被限制，或因缺乏足够的法律知识，因利益不相关，基本都不可能出现所谓扰乱法庭秩序的行为！因此，称刑九第35条是专为律师准备的刀俎，实不过分！

我们不得不回到所谓的律师扰乱法庭秩行为的原因上来！这种原因在于法官、法院，而绝不在于律师自身！当法官、法院公然藐视法律时，当法官、法院拒不保证律师复制视听资料、传唤证人到庭的合法权利时，当律师被迫绝地反击、坚决阻击非法的庭审时，当法官违法在先时，岂能撇开法院的违法行为而孤立地强行认定律师的行为扰乱了法庭秩序？实践中，法官、法院非法限制、剥夺律师权利的情形、手段花样繁多、推陈出新、不可胜数！法官、法院违法在先，律师对违法的法官、法院的狙击乃是对法官、法院的违法行为的否定，即否定之否定，实乃是正义的、合法的行为，焉能被强定为什么扰乱法庭秩序？

既然法官、法院的违法行为是律师的抗争行为—在法官、法院眼里即所谓扰乱法庭秩序行为—的原因，那么，避免这种抗争行为的办法只应是杜绝法官、法院的违法行为，而绝不能是动辄滥用刑罚对律师的合法抗争行为进行强横打压！只要杜绝了法官、法院的违法行为，律师自然无需实施这种抗争行为。既然这种抗争行为主要发生在律师群体这一高度专业化的狭窄领域，而非经常地、普遍地发生于一般的社会公众领域，则更无必要动用刑罚手段予以打压。不从根本上解决法官、法院践踏法律、弄权滥法的问题，而悍然以专门的一个法条强压律师的依法抗争，奉行的乃是无视问题根源的鸵鸟逻辑，不仅是对稀缺的立法资源的浪费，更是舍本逐末、倒因为果！更是对法治、宪政、依宪治国、依法治国战略的抵触和抗拒！

毋庸讳言，刑九第35条以刑罚手段无限扩大对所谓扰乱法庭秩序行为的打压，不仅是轻率的、蛮干的、不必要的，而且是专以律师为目标的！这种打压，不是现代的法治、宪政、民主思维，而是典型的中华法系以刑为主、刑民不分、以刑事手段解决民事争端的陈腐思维，更是近现代以来革命时代沿袭下来的阶级斗争思维，至少是宁左勿右、以示我最革命的文革斗争思维的遗毒！是法律工具论、刀把子论等不合时宜的僵化观念的流毒！在阶级斗争早已消灭、全民社会已经形成、社会范围内虽存在利益分化但这种利益分化已非阶级斗争的今天，此种陈腐、僵死的斗争思维极其有害，只会割裂社会、制造矛盾、引发动荡，实乃社会和谐、全民和解、市民社会发育、法治和宪政建设的心腹大患！此种遗毒不肃清，则僵死的极左和阶级斗争僵死思维及文革思维随时可能死灰复燃，中国社会永远难以摆脱斗争、敌对、自相残杀的梦魇！近期王伟光等极左文革势力的沉渣泛起正是这种深层次威胁的表现！

因此，与其不遗余力、处心积虑地扩大、完善刑法第309条的罪状，何如釜底抽薪、从根本上杜绝法官、法院的恣意违法、蛮横践踏律师权利的现象！与其绞尽脑汁地限制、捆缚律师的手脚，何如一劳永逸地解决法官、法院弄权滥法的问题！与其处处设防、防律师甚于防范贼寇，何如真心诚意地把法官、法院的权力关进法律和制度的笼子里！只要杜绝了法官、法院的弄权滥法，就不会发生所谓的扰乱法庭秩序的行为，尤其不会发生律师扰乱法庭秩序的行为！只要法官、法院恪守法律、满足律师和公民的各种合法诉讼权利，即便极偶然地发生诉讼参与人、旁听公民扰乱法庭秩序的行为，也根本不足为虑，根本不必动用刑罚手段，根本不必小题大做，根本无需专门以一个刑法条文应对这种偶发的行为！治安处罚之行政手段足矣，何须如此不惜血本、大动干戈、过度反应！

第二大笨拙：立法技术的幼稚

立法技术的幼稚的大致表现为：其一，随心所欲、极其轻率地滥设毫无必要的罪名，浪费珍贵、稀缺的法条资源，其二，“条”、“款”之基本法律、立法术语混淆，体系混乱。

其一，刑九第三十一条坚持保留毫无必要、原本就是以刑罚手段解决民事问题而轻率设立的盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪。1997年刑法典首次大修时，恰逢各地农村零星发生一些盗窃、侮辱尸体的个案，立法机关于是过度反应，仓促祭出刑罚手段，完全无视这种行为的极其偶发性，设立该项极少使用的罪名，实乃浪费法条和立法资源！可以断言，从1997年刑法首次大修以来，实际发生的盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的行为一定极其稀少，如若不信，恳请最高法院公开全部此类判例以为验证！此类行为侵害的主要是精神利益，即逝者仍然留存的少许人格尊严及其在世亲人的尊严，而非物质性的利益，理应由民法解决。既然数量稀少，没有物质性的法益侵害，本属民事领域、应由民法解决，何须动用刑罚手段？岂能如此轻率地动辄刑罚相向？盲目垂青刑法和刑罚的文革斗争思维定势、民刑不分以刑代民的封建中华法系思维惯性是何等的根深蒂固！

其二，“条”、“款”之基本法律、立法术语随意滥用，混乱不堪。刑九第一、六、二十一、二十五、二十六、三十二、三十三、三十四、四十各条都赫然写着“在刑法第……条后增加一条，作为第……条之……”，“条”、“款”不分，立法技术及其幼稚！立法态度极其马虎、敷衍！条内只能有款，款下只能分项，条内焉能另有条？正如国内岂容另有独立王国？

不仅“条”、“款”术语的使用本身违反条与款之间的体系关系，刑九本身各条之间对“条”、“款”的混乱使用也违反体系。一方面，刑九第一、六、二十一、二十五、二十六、三十二、三十三、三十四、四十各条违反体系地称“在刑法第……条后增加一条，作为第……条之……”，另一方面，第四、十四、十五、二十三、二十四、二十八、二十九各条却又正确地称“在刑法第……条中增加一款作为第……款”，短短47个条文的刑九自身在“条”、“款”的使用上竟然如此自相矛盾！“条”、“款”术语之滥用，在刑法修正案（八）等立法中早就存在，几成沉疴！显而易见，刑九各条文分由不同人起草，起草者可能是专业刑法学者，可能是全国人大专职工作人员，也可能是非法律、法学或非刑法专业人士，总之，都不是以刑法学专业人士身份专门从事立法工作的人士！干脆说，基本不是由依法享有立法权、原本应该行使刑九起草权的全国人大代表起草的，而是业余人士的业余、外行作品！遑论拥有立法权的全国人大代表群体本身大都是法律、法学的外行！立法的业余性、非专业性乃至外行性是中国立法长期沿袭、至今仍广泛存在的现象，基本闲置的盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪法条同样是这种业余、非专业、外行立法的结果！

“条”、“款”术语之滥用还表明全国人大常委会或其法工委甚至根本未指派专人负责统稿和体系化工作，暴露出全国人大常委会或其法工委对刑法这一事关生杀予夺之基本法律的修改态度相当轻率！

                  北京锋锐律师事务所

                          2014年12月3日